1981 - מוסריות, קניין ויצירתיות: הזכות המוסרית והמרחב הציבורי

בשנת 1981 נוספה לדיני זכות היוצרים הישראליים "הזכות המוסרית". רשימה קצרה זו תעסוק בזכות זו, בקונפליקט שהיא עלולה לייצר מול בעלי זכויות אחרות ביחס ליצירה, ובהמלצות לפתרון קונפליקט זה.

יצירה אחת – ריבוי זכויות

ככלל, דיני זכות היוצרים בישראל ובעולם קובעים שני סוגים של זכויות שמתקיימים בכל יצירה: זכות "כלכלית" וזכות "מוסרית". זכויות אלה נבדלות זו מזו בתוכנן ובתכליותיהן[1].  
הזכות הכלכלית היא זכות היוצרים המוכרת: הזכות הבלעדית של בעל זכות היוצרים ביצירה למנוע פעולות שונות בה, כגון העתקה (בעותקים פיזיים ודיגיטליים), שידור וביצוע פומבי שלה, ועוד, ללא הסכמתו. זכות זו מביאה לידי ביטוי את מטרתם של דיני זכות היוצרים: תמרוץ יצירתן של יצירות חדשות, לטובת הציבור, ותמרוץ הפצתן או הצגתן בציבור. הבסיס לזכות זו הוא – אם כן – מתן תמריץ כלכלי[2]. זכות זו אינה שייכת, בהכרח, ליוצר: היא ניתנת להעברה, ולעיתים אף אינה שייכת ליוצר מלכתחילה[3]. הזכות הכלכלית אינה מגינה מפני כל פעולה: ישנן פעולות כגון עיון ביצירה או השאלת עותק שלה, שכלל אינן מצויות בגדר זכותו של בעל זכות היוצרים ולכן הוא אינו יכול למנוע אותן; הזכות תחומה בזמן ולאחר פקיעתה לא ניתן עוד למנוע כל פעולה שהיא ביצירה, ובנוסף דיני זכות היוצרים קובעים שורה של שימושים שעשייתם מותרת על אף קיומה של הזכות, ללא קבלת רשות מבעל זכות היוצרים וללא תשלום תמורה[4]. בכך מתבטא האיזון בין האינטרס בתמרוץ יצירה לבין האינטרס בהפצת היצירה.

הזכות המוסרית היא זכות שונה בתכלית. היא מבוססת על הקשר האישי שבין היוצר ליצירתו ומבטאת קשר זה, ובהמשך לכך היא מורכבת משני ראשים: הזכות לייחוס ראוי והזכות לשלמות היצירה. הזכות לייחוס ראוי ("הזכות לקרדיט") היא זכותו של היוצר כי שמו יקושר ליצירתו בהיקף ובמידה הראויים; הזכות לשלמות היצירה היא זכותו של היוצר שלא יוטל פגם, שלא ייעשה סילוף או שינוי ביצירתו ושלא תיעשה ביחס ליצירתו פעולה פוגענית, והכול אם יש בהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו. בניגוד לזכות הכלכלית, שהיא קניינית, הזכות המוסרית היא זכות אישית, ובבסיסה אין מונח פן כלכלי. בהמשך לכך, הזכות אינה ניתנת להעברה, ונותרת בידי היוצר גם אם העביר את הבעלות בזכותו הכלכלית ביצירה, בחלקה או במלואה, לגורם אחר, ואף אם גורם אחר הוא בעל זכות היוצרים ביצירה מלכתחילה. עם זאת, נראה כי הזכות ניתנת לוויתור על ידי היוצר[5]. הזכות המוסרית, על שני ראשיה, כפופה לחריגים, והיא אינה מוחלטת. זכות היוצר ששמו ייקרא על יצירתו כפופה להיקף ולמידה הראויים בנסיבות העניין[6]. כך גם לא כל שינוי או סילוף של יצירה ייחשב כהפרה של הזכות לשלמות היצירה, אלא רק שינויים שיש בהם כדי לפגוע בכבודו של היוצר או בשמו[7]. בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007[8] (להלן – החוק החדש) נקבע סייג נוסף לזכות זו, סייג סבירות הפעולה, עליו ארחיב בהמשך. 

ריבוי זכויות – ריבוי בעלויות

כאמור לעיל, לא תמיד שתי הזכויות יהיו ברשותו של גורם אחד ומשכך פעמים רבות לא תהיה זהות בין בעל זכות היוצרים הכלכלית ביצירה לבין בעל הזכות המוסרית בה (היוצר). עוד חשוב לציין גורם נוסף – שלישי – שעשויות להיות לו זכויות בהקשר זה, והוא בעל עותק של היצירה: היצירה, שכשלעצמה היא נושא להגנת זכות יוצרים, בדרך כלל מגולמת בחפץ פיזי או במוצר דיגיטלי. אם ניטול לדוגמה ספר – דרך הביטוי של הסיפור המסופר בספר הוא נכס לא מוחשי מסוג יצירה שיש בה זכות יוצרים, ואילו העותק הגשמי של הספר – החפץ עצמו – הוא נכס מוחשי שיש בו זכות קניינית. לבעל העותק הפיזי זכות קניינית בחפץ שבו מבוטאת היצירה. יודגש כי הדבר אינו מקנה לו זכות ביחס ליצירה עצמה.

מכאן, שכל אחת מזכויות אלה – הזכות הכלכלית, הזכות המוסרית והזכות הקניינית בעותק של היצירה – עשויה להימצא בידי גורם שונה. אם ניטול לדוגמה את אותו ספר, הזכויות הכלכליות בספר (זכות היוצרים) עשויות להיות שייכות למוציא לאור שרכש אותן. הזכות המוסרית נותרת, כאמור לעיל, בידי היוצר, ואילו הקורא שרכש עותק של הספר הוא בעל הזכות הקניינית בעותק שרכש. שלוש הזכויות הללו מתקיימות בנפרד ובמנותק זו מזו, ופגיעה באחת אין משמעה, בהכרח, פגיעה באחרת. אם למשל עותק פיזי של הספר נגנב מבית בעליו, נפגעת זכותו הקניינית של בעל העותק, אולם זכות היוצרים הכלכלית והזכות המוסרית אינן נפגעות; העתקת הספר ללא רשות פוגעת בזכות היוצרים הכלכלית אך לא בזכות בעל העותק הפיזי של הספר; אי-מתן קרדיט ראוי לסופר היא פגיעה בזכותו המוסרית של היוצר, אך אין בה פגיעה בזכות היוצרים הכלכלית או בזכותו הקניינית של בעל העותק, וכדומה. אולם, במקרים מסוימים, פעולה שמבקש אחד מבעלי הזכויות הנזכרים לעיל לעשות עלולה להימצא בקונפליקט עם זכויותיהם של בעלי הזכויות האחרים. זהו מצב משפטי מיוחד, שבו הזכויות הקנייניות שנזכרו לעיל (הזכות הכלכלית ביצירה והזכות בעותק הפיזי) כפופות במידה מסוימת לזכות אישית (הזכות המוסרית), זכות שבעלי הקניין אינם יכולים לרכוש, המגבילה את יכולת השימוש שלהם בקניינם[9]. כך בעיקר ביחס לזכות לשלמות היצירה, שמונעת פעולות ביצירה או בעותק שלה בנסיבות מסוימות. בכך אתמקד ברשימה זו.

ריבוי בעלויות – ריבוי קונפליקטים

כאמור, למרות שהזכות המוסרית נראית היום כמעט אינטואיטיבית, מדובר בזכות חדשה יחסית במשפט הישראלי. היא נוספה לדיני הקניין הרוחני הישראליים החקוקים רק בשנת 1981, ומקור הוספתה היא אמנת ברן להגנת יצירות ספרותיות ואמנותיות בה חברה מדינת ישראל[10]. בעת הוספת הזכות המוסרית לדין הישראלי בשנת 1981 נראה שמערכת היחסים בין שלושת הגורמים שצוינו לעיל לא זכתה להסדרה מספקת בהוראות הדין החקוק ואף לא נדונה לעומקה, ככל הנראה משום שהיה קשה לצפות את הבעיות שתתעוררנה. כמקרה מבחן אתייחס לקונפליקט שבין יוצר לבין בעל זכות היוצרים הכלכלית ובעל העותק הפיזי של יצירתו כשמדובר ביצירה שיש לה עותק אחד בלבד ("יצירה חד-פעמית") המוצבת במרחב הציבורי, דוגמת פסל חוצות[11]. הייחוד של יצירות כאלה, הרלוונטי לענייננו, הוא משולש: 
ראשית, כאמור לעיל, פעמים רבות יצירות המצויות במרחב הציבורי הן יצירות המגולמות בעותק אחד ויחיד: אין עותקים נוספים של היצירה. במובן זה מדובר ביצירה "חד פעמית" כנזכר לעיל, ולכן, בניגוד ליצירה שיש לה עותקים רבים, במקרה זה שינוי העותק הוא בעל השלכה מעשית משמעותית ביחס ליצירה עצמה. בהמשך לכך, גם להזנחת יצירה חד פעמית, לגניזתה או להשלכתה לאשפה יש משמעות מעשית שונה מאשר להזנחת יצירה שיש לה עותקים רבים, לגניזתה או להשלכתה. במקרה הראשון, הפעולה למעשה מעלימה את הביטוי הפיזי היחיד של היצירה מהעולם, בניגוד למקרה השני. הקונפליקט שעלול להתעורר כאן נוגע לשאלה האם פעולות אלה, שהן בגדר שרירות הבעלים של בעל הקניין, עולות כדי פגיעה בזכותו המוסרית של היוצר ולכן אסורות מבחינת דיני זכות היוצרים. 

שנית, הצבת היצירה במרחב הציבורי משמעה שהיא נגישה לכלל הציבור. מצד אחד, היצירה ויוצרה זוכים לחשיפה נרחבת עד מאוד. מצד שני, כל שינוי ביצירה גם הוא נראה וגלוי לעינו של כלל הציבור ואם הוא אינו מקובל על היוצר, מובן שמתעורר כאן קונפליקט בינו לבין בעל העותק של היצירה שביצע את השינוי. יצוין, כי "שינוי" עשוי להתייחס אף להעברה של יצירה שהותאמה במיוחד למקום הצבתה, ממקומה, והצבתה במקום אחר. 

שלישית, על יצירות המוצבות במרחב הציבורי לעמוד בסטנדרטים בטיחותיים ולעיתים גם שימושיים. אם ניטול לדוגמה פסל חוצות המשמש כמגלשה לילדים או כספסל – עליו להיות בטוח דיו לשימוש הציבור משום שאם יתפורר או יתפרק הוא יהווה סכנה לציבור (ההיבט הבטיחותי)[12], ובנוסף עליו למלא את ייעודו (ההיבט השימושי). במקרים אלה עלול להיווצר קונפליקט בין הצורך של בעל העותק הפיזי של היצירה לבצע פעולות תחזוקה לטובת הציבור בכללותו, לבין האפשרות כי פעולות אלה עולות כדי פגיעה בזכות המוסרית של יוצר היצירה. בשנת 1981, הן בהצעת החוק שפורסמה, הן בדיון שנערך במליאת הכנסת בקריאה הראשונה בנוגע להצעת החוק והן בדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בהכנת הצעת החוק לקריאות השנייה והשלישית, עיקר הדגש הושם על הזכות לקרדיט ולא על הזכות לשלמות היצירה, שדווקא היא עלולה, כאמור, להגביל באופן משמעותי יותר את יכולת השימוש של בעל זכות היוצרים הכלכלית ביצירה ושל בעל העותק הפיזי של היצירה משימוש בקניינם[13].  

בהיעדר הוראה ברורה בחוק או הנחייה בדברי הכנסת, ההכרעה בשאלות ובקונפליקטים אלה הוטלה על בתי המשפט. לעניין פסלים במרחב הציבורי, בהסתמך על סעיף 4א לפקודת זכות יוצרים, 1924[14], במספר מקרים פסקו הערכאות הדיוניות (אין בעניין הכרעה של בית המשפט העליון) כי נזק שנגרם לפסל בשל הימנעותה של רשות ציבורית, ולרוב רשות מקומית, מתחזוקה ראויה שלו, הוא בגדר הפרת הזכות המוסרית של היוצר[15]. כך גם נפסק לעניין ציורים על גבי ארונות בזק וחשמל, המוצבים כמובן במרחב הציבורי, שניזוקו מפגעי מזג האוויר[16]. עם זאת, בד בבד נפסק גם שפעולות שימור ביצירה עלולות בעצמן להיתפס כפעולות הפוגעות בזכות המוסרית בה. כך לדוגמה במקרה של צביעת פסל שצבעו מתקלף ונטען כי הצבע שבו נצבע הפסל אינו בדיוק הגוון שהיוצר התכוון אליו, שהצביעה רשלנית, וכדומה, באופן שפוגע בשמו של היוצר ובכבודו[17].  

גם השאלה האם השמדת יצירה (או השלכתה לאשפה) עולה כדי פגיעה בזכותו המוסרית של יוצרה עלתה בפסיקה הישראלית אך טרם הוכרעה בידי ביהמ"ש העליון[18]. הדעות בספרות חלוקות לגבי שאלה זו בין מי שסבורים כי השמדת יצירה אינה פוגעת בשמו של יוצרה, שכן לאחר שהושמדה אין עוד מה לייחס אליו, לבין הסבורים כי מדובר בפגיעה חמורה ביוצר ובכבודו, משום שהיא מונעת ממנו להציג בפני העולם את הביטוי שהגה. יצוין כי גם מי שסבורים כי השמדה מהווה פגיעה בזכות המוסרית מכירים בכך שמן הצד השני קיימות זכויות לבעל הקניין המוחשי בחפץ המגלם את היצירה, ועל כן נטען כי לעיתים עשויה זכותו של היוצר לסגת מפני זכותו של בעל הקניין המוחשי[19], כי מאחר שאחת מתכונות היסוד של הבעלות היא זכות הבעלים להשמיד את קניינו, הרי שלא סביר להטיל איסור השמדה שיחול על כל סוגי היצירות[20], וכי קביעה בלתי מסויגת לפיה השמדת היצירה מהווה פגיעה בזכות המוסרית, עלולה להוות מכשול בעייתי ביותר משום שהדבר יטיל הלכה למעשה חובה על אדם לשמור לצמיתות (או לכל הפחות למשך תקופת זכות היוצרים) כל יצירת אמנות שרכש, גם אם מאס בה[21]. על אותו משקל, ניתן לשאול האם העברתה של היצירה לאחסון, או למקום אחר שבו היא אינה נגישה לעיני הציבור (ואף הסתרתה מעיני הציבור בשל חידוש המרחב הציבורי), מהווה פגיעה בזכותו המוסרית של יוצרה, שתכנן אותה לצורך הצבתה במיקומה המקורי. שוב, השאלה מתחדדת כאשר מדובר ביצירות חד פעמיות המוצבות במרחב הציבורי (ולכן גם ברור לציבור שהן הוסרו ממנו).

ריבוי קונפליקטים – ריבוי פתרונות(?)

יוזכר כי כאמור לעיל, בדיונים בשנת 1981, אז נוספה הזכות לדיני זכות היוצרים, העניינים שצוינו מעלה עלו, אם בכלל, רק בשולי הדיון. בניגוד לכך, בדיונים על חוק זכות יוצרים החדש הקונפליקטים שעשויים להיווצר בין בעל זכות מוסרית לבין בעל העותק הפיזי של יצירתו במקרים הדומים לאלה שתוארו לעיל, נדונו בהרחבה[22].  

לא מעט דיונים הוקדשו לזכות המוסרית בוועדת הכלכלה של הכנסת, בה נדונה הצעת החוק[23]. חלק ניכר מהדיון בהקשר זה עסק בזכות המוסרית בתחום האדריכלות. מהדיון בתחום האדריכלות ניתן ללמוד, לטעמי, על הבעיות המתעוררות באופן כללי לגבי יצירות המוצבות במרחב הציבורי בכלל, ולגבי יצירות כאלה שהן פונקציונליות, בפרט. במסגרת הדיון בכנסת, נציגי האדריכלים היו מוטרדים מאוד מהאפשרות של בעלי יצירות אדריכליות או עותקיהן (ובמילים אחרות –בעלי זכות היוצרים הכלכלית בבניין או בעלי הזכות הקניינית בבניין עצמו) לעשות בהן שינויים. מנגד, נציגי הממשלה ונציגי האקדמיה היו מוטרדים בעיקר מאפשרותו של האדריכל למנוע עשיית שינויים כאלה בשל זכותו המוסרית[24].  

פתרון מסוים נמצא במסגרת שינוי מהותי שנערך בחוק החדש מול החוק הישן, והוא הכפפת הזכות המוסרית לשלמות היצירה לסייג של סבירות הפעולה: פעולה סבירה בנסיבות העניין, לא תיחשב לפי החוק החדש לפגיעה בזכות המוסרית. מבחן סבירות זה מאפשר לבית המשפט, לפי דברי ההסבר להצעת החוק, לאזן בין האינטרסים האישיים של היוצר ביצירתו לבין אינטרסים לגיטימיים אחרים שעשויים להיות ביצירה, כגון האינטרסים הכלכליים (ואנו נוסיף – הזכויות הקנייניות) של בעל העותק הפיזי של היצירה, אינטרסים ציבוריים וכו'. כך גם הוצגו הדברים מפי נציגי משרד המשפטים בדיונים בהצעת החוק בוועדת הכלכלה של הכנסת, ואף נזכרו מפורשות דוגמאות שנגעו לניסיונות של אדריכלים למנוע שינויים בבניינים שתכננו, והבעייתיות בכך[25]. בדיונים בכנסת נוספה לסייג רשימה פתוחה של שיקולים שרשאי בית המשפט לשקול בעניין זה, וביניהם גם שיקול אופי היצירה, שעשוי לספק מענה לעניין ולאפשר לבית המשפט להגיע לאיזונים ראויים בעניין. אולם מדובר ברשימה פתוחה של שיקולים, ובית המשפט אינו חייב לשקול את השיקולים המנויים בסעיף[26]. מכאן, שלבתי המשפט הדנים בעניינים מהסוג שצוין לעיל לפי החוק החדש, נתונה גמישות גדולה יותר בהחלטה לעומת המצב המשפטי לפי הפקודה. עם זאת, בשל העובדה שרשימת השיקולים פתוחה, הרי שעדיין אין ודאות מוחלטת בעניין זה.

פתרון מסוים נוסף, נמצא בחוות דעת של מחלקת הייעוץ והחקיקה (אזרחי) שהופצה בחודש נובמבר 2017[27]. חוות הדעת מתמקדת בהמלצות למשרדי ממשלה ולשלטון המקומי לעניין התקשרות עם יוצרים שיצירותיהם מוצבות במרחב הציבורי. היא אינה קובעת נוסחה אחת להתקשרות, אלא מציגה את הקונפליקטים האפשריים ומונה את החלופות להתקשרויות עם היוצר, וכן כוללת הסכם לדוגמה שבו חלופות שונות לכל סעיף, בהתאם להסדרים שניתן לקבוע. מטרתה היא להפנות זרקור לקונפליקטים שנמנו לעיל, באמצעות הצפת השאלות שנסקרו לעיל בשלב רכישת היצירה לצורך הצבתה במרחב הציבורי, וכן לעודד את הצדדים להתקשרות – משרדי הממשלה והרשויות המקומיות המציבים יצירות בשטחם, והיוצרים עצמם – לייצר פתרונות מוסכמים עוד טרם התעוררו קונפליקטים אלה בפועל. כך, מבקשת חוות הדעת לצמצם את הסיכונים והסכסוכים המשפטיים עבור שני הצדדים, וכמובן לחסוך בכספים ובמשאבי ציבור, תוך מתן אפשרות לבצע תחזוקה, חידוש וריענון של היצירות במרחב הציבורי לטובת הציבור והיוצרים.

לעניין יצירות שאין לגביהן הסכם מפורט, לדעתי, הטעמים שהועלו לעיל מחייבים איזון עדין בין זכויותיהם הקנייניות של בעל העותק ובעל זכות היוצרים הכלכלית, לבין זכותו המוסרית של היוצר, שאחרי ככלות הכול היא זכות אישית. לדעתי, יש להישמר מפני הפיכתה של הזכות המוסרית לשוט המונע או המכביד באופן בלתי סביר על בעל הזכות הקניינית ביצירה או בעותק שלה, בעניין תחזוקת היצירה או בעניין חידוש וריענון המרחב הציבורי.

ראשית, בעיניי לא יכול להיות ספק שאם יצירה מהווה סכנה לציבור, יש להסיר את הסיכון באופן מיידי, גם אם הדבר כרוך בתיקונה או בהסרתה של היצירה. לעניין תחזוקה של יצירה שניזוקה, בשל פגעי מזג האוויר למשל, הרי שיש להתחשב בנטל הכלכלי שהדבר מטיל על בעל הקניין, ואם מדובר בבעל קניין שמשאביו הם כספי ציבור – גם בכך. כן יש להידרש לשאלה האם היוצר היה יכול למנוע או להפחית נטל זה על ידי שימוש בחומרים המותאמים למקום הצבתה של היצירה. שנית, דומה שתחלופת יצירות במרחב הציבורי משרתת את התכלית של הפצת תרבות ויצירות מגוונות, ומעניקה אפשרות ליוצרים חדשים לחשוף את יצירותיהם לציבור, ולציבור להיחשף ליצירות שונות, וגם לכך יש לתת משקל. שלישית, לדעתי יש להישמר מהפיכת הזכות המוסרית, שהיא זכות אישית, לזכות כלכלית שמאפשרת מסלול הכנסה ליוצר, העוקף את הזכות הכלכלית שכבר אינה בידיו (למשל, יוצר עשוי לדרוש תשלום בגין שינויים ביצירתו בהסתמך על זכותו המוסרית, למרות שהבעלות בזכות היוצרים הכלכלית ובחפץ נושא היצירה אינה בידיו). יש לזכור שהתמריץ הכלכלי ליוצר מגולם בהוראות הזכות הכלכלית, והוא מאוזן באמצעות מגבלות רבות שחלות על זכות זו כפי שפורט לעיל. הוספת מימד כלכלי לזכות המוסרית, זכות שתכליתה אינה במתן תמריץ כלכלי, עלולה לערער את האיזונים היסודיים שבבסיס דיני זכות היוצרים[28].  

עוד יש לזכור שהחוק אינו מבחין לעניין הזכות המוסרית בין יצירות המצויות ברשות הרבים לבין יצירות המצויות ברשות היחיד, או בין יצירות שמצויות בבעלות המדינה או בבעלות רשות מקומית, לבין יצירות המצויות בבעלות של תאגיד או בבעלות של אדם פרטי. סייג הסבירות מאפשר אמנם לבית המשפט להתחשב, לפי שיקול דעתו, בשיקולים שונים שעשויים להיות רלוונטיים להבחנה זו כשהוא מכריע בשאלה האם הפעולה הייתה סבירה בנסיבות העניין, אולם רשימת השיקולים בחוק פתוחה ואינה מחייבת. לדעתי, בהכרעה בשאלה האם השמדת יצירה, העברתה מהמרחב הציבורי או הימנעות מתחזוקתה (או תחזוקה לקויה שלה) מהוות הפרה של זכותו המוסרית של היוצר, יש להידרש לכלל השיקולים שפורטו ברשימה זו. בנוסף, יש לתחום בבירור את גבולות ההכרעה, שאם לא כן, יחולו הכללים שייקבעו לעניין יצירות חד-פעמיות, לעיתים פונקציונליות, המוצבות במרחב הציבורי, גם לעניין יצירות שאינן חד-פעמיות, אינן דווקא פונקציונליות, או המצויות ברשות אדם פרטי בדלת אמותיו. 

סיכום – יצירה אחת – ריבוי פתרונות 

רשימה זו התמקדה בנקודת חיכוך אחת שנוצרה עקב הוספת הזכות המוסרית לדיני זכות היוצרים הישראליים בשנת 1981. צוין שריבוי הזכויות ביחס ליצירה, וריבוי הבעלויות בזכויות אלה, עלולים להוביל לריבוי קונפליקטים בין הבעלים השונים. עוד צוין כי החוק אינו מספק מענה חד משמעי לכל מצב של קונפליקט כזה, והדבר אף לא נדון בשנת 1981. אולם, דומה שסוגיה זו קיבלה מענה ופתרון מסוים בדמות הגמישות שמספק סייג הסבירות הקבוע בחוק החדש. שימוש מושכל של בתי המשפט בסייג זה ביחס לכל מקרה (ויצירה) שיגיע בפניו, ושימוש מושכל בהסכמים על ידי גופים ציבוריים ויוצרי יצירות העתידות להיות מוצבות במרחב הציבורי, בכל מקרה ולגבי כל יצירה, עשויים לספק פתרונות ראויים, המתחשבים בנסיבות, בסוג היצירה ובפעולות שיש לעשות בה, ולהוביל לכך שהציבור בכללותו ייהנה ממרחב ציבורי עשיר ביצירות מגוונות מבלי שיידרש לשלם על כך מחיר מופרז.   

1.   ר' גם דבריהם של נציגי משרד המשפטים בפרוטוקול ישיבה מס' 47 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-17, 4-5 (17.7.2006) ובפרוטוקול ישיבה מס' 187 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-17, 15 (13.2.2007) בעמ' 15 (להלן – פרוטוקול 187).
2.   בפסיקה הישראלית הוכר גם הרצון לגמול ליוצר על המאמץ ועל המשאבים שהשקיע בהפקת היצירה. ראו ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח', פ''ד סד(3) 740 (פורסם באר"ש, 20.6.2011). להרחבה בדבר התיאוריות והגישות העיוניות המצויות בבסיס דיני זכות היוצרים ראו גיא פסח "הבסיס העיוני להכרה בזכות יוצרים" משפטים לא 539 (2000).
3.   כך למשל כשמדובר ביצירה שנוצרה לצורך עבודתו של היוצר ובמהלכה, שייכת זכות היוצרים כברירת מחדל למעסיק ולא לעובד – ר' סעיף 34 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן – החוק החדש). 
4.   פרק ד' לחוק החדש.
5.   השאלה האם יוצר יכול לוותר על זכותו המוסרית נדונה באריכות הן בספרות והן בדיונים בכנסת, ובסופו של דבר הוחלט שלא להתייחס לעניין זה מפורשות בחוק החדש – ר' פרוטוקול ישיבה מס' 197 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-17, 10-22 (20.2.2007) (להלן – פרוטוקול 197). עמדת מחלקת הייעוץ והחקיקה בעניין זה היא שהזכות המוסרית ניתנת לוויתור – ראו "המלצות לעניין התקשרות עם יוצרים שיצירותיהם מוצבות במרחב הציבורי", חוות דעת שהופצה ביום 23.11.2017; ר' גם גרינמן זכויות יוצרים מהדורה שנייה, 2008, בעמ' 870-874 (להלן – גרינמן). לכל הפחות, נתונה הזכות להתניה חוזית בדבר התחייבות שלא לתבוע. 
6.   ר' סעיף 46(1) לחוק החדש. בפקודה הניסוח היה מעט שונה והתייחס להיקף ולמידה המקובלים. כך או כך, יתכן כי היעדר ייחוס של היצירה ליוצרה לא יהווה הפרה של הזכות המוסרית, בנסיבות מסוימות – ר' גרינמן, בעמ' 841.
7.   סעיף 46(2) לחוק החדש.
8.   ס"ח התשס"ח, עמ' 34.
9.   בהקשר זה ראוי לציין שגם הזכות הכלכלית מגבילה במידת מה את הזכות הקניינית בעותק של היצירה, משום שפעולות מסוימות שמב��ש בעל העותק הפיזי לעשות עלולות לעלות כדי הפרת הכלכלית (למשל, צילום היצירה), אולם לא בכך עוסקת רשימה זו.
10.   הנוסח האחרון של האמנה מצוי בכ"א 1552, 58 (כתב פריס, 24.7.1971). סעיף 6א(1) קובע: "ללא תלות בזכויות הכלכליות של המחבר, ואפילו אחרי העברת הזכויות האמורות, יהיה המחבר זכאי לטעון לזכותו על היצירה כמחברה, ולהתנגד לכל סילוף, השחתה או שינוי אחר בה, או לפעולה אחרת ביצירה, שיש בהם משום הפחתת ערך ביחס אליה, העלולה לפגוע בכבודו או בשמו הטוב." ר' גם הנוסחים הדומים בכ"א 21, 259 ובכ"א 737, 581. יצוין כי ישנן מדינות שהוסיפו את הזכות המוסרית לדיניהן אף בשלב מאוחר יותר, וכי מדינות שונות נבדלות זו מזו באופן יישום הזכות הקבועה באמנת ברן בחקיקתן הלאומית. כך, היקפה של הזכות, היצירות שלגביהן היא חלה, ועוד – משתנים ממדינה למדינה. 
11.  דוגמאות נוספות ליצירה המצויה במרחב הציבורי הן יצירה המעטרת מבנה (ר' ת"א (מחוזי חי') 50172-013 קניספל נ' עיריית חיפה (פורסם באר"ש, 3.2.2016) (להלן – עניין קניספל), מזרקה, וכדומה. 
12.   בעניין קניספל, למשל, קיבל ביהמ"ש את הטענה לפיה התבליט נשוא התביעה, שהוצב על קיר בית ספר, החל להתפרק ואריחים ממנו נשרו.
13.   בהצגת החוק לקריאה הראשונה במליאת הכנסת ציטט שר המשפטים דאז משה נסים מהמקורות העבריים בכל הנוגע ל"אומר דבר בשם אומרו", פרוטוקול ישיבה מס' 434 של הכנסת ה-9, 2152-2156 (17.3.1981). גם בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי "התיקון המוצע בא להכיר בזכותו המוסרית של היוצר... ולהבהיר – גם בעקבות ההלכה העברית – כי היא כוללת את זכותו של היוצר ששמו ייקרא על יצירתו" – ה"ח לתיקון פקודת זכות יוצרים (תיקון מס׳ 4), התשמ״א-1981, 238, בלי התייחסות נוספת לזכות לשלמות היצירה. בדיון בהצעת החוק בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת הוצגה הצעת החוק בידי מר מאיר גבאי, מנכ"ל משרד המשפטים דאז. בדיון הביע חבר הכנסת משה שחל חשש לגבי היקף זכותה של הזכות לשלמות היצירה, למשל בציטוט מאמר בטון לעגני, ובהמשך דבריו נראה כי הוא מתכון גם להוצאתה מהקשר. הוא הציע לצמצם את תחולת הסעיף כך שהפרת הסעיף תהיה רק במקרים של סילוף ביצירה שיכול לגרום להפחתת ערכה. לביקורת על הסעיף הצטרפה גם חברת הכנסת שולמית אלוני, שציינה כי לפי הסעיף, מורה לספרות ש"לוקחת יצירה, חותכת אותה לחתיכות ואומרת שהיא איננה טובה" – עוברת על הכלל שבסעיף המוצע. לכך השיב מר גבאי כי קיימות נסיבות שבהן מותר לצטט ולבקר, וכי הנוסח שאומץ הוא נוסח אמנת ברן (ואכן, הסעיפים שנחקקו מבטאים במידה רבה תרגום של האמנה לעברית בעניין זה). על רקע זה אושרה הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית במליאה. ראו פרוטוקול ישיבה מס' 307 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-9, 4-5, (20.5.1981).
14.   סעיף 4א לפקודת זכות יוצרים, 1924, חוקי א״י, כרך א׳, 364: "(1) מחבר זכאי ששמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים. (2) מחבר זכאי שלא ייעשה ביצירתו כל סילוף, פגימה או שינוי אחר, או כל פעולה שיש בה משום הפחתת ערך ביחס לאותה יצירה, העלולה לפגוע בכבודו או בשמו של מחברה. (3) פגיעה בזכות לפי סעיף זה היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליה..."
15.   עם זאת, מפסיקת בתי המשפט וכן מהספרות שעסקה בנושא נראה כי אין הכרעה חד משמעית בשאלה האם לפי פרשנות הזכות המוסרית, ניתן לפגוע בה רק במעשה אקטיבי, או שמא גם במחדל (למשל, הימנעות מתחזוקה של היצירה), ובהמשך לכך, האם על בעל חפץ פיזי שבו מגולמת יצירה חלה חובה לתחזק את החפץ: בת"א (מחוזי ב"ש) 5211-08 בר חמא נ' עיריית קרית גת (7.6.2012) (להלן – עניין בר חמא) עלתה שאלה זו, וצוין כי התשובה אינה ברורה מנוסח החוק; בספרות נטען כי ראוי ששינויים ביצירה שהם תוצאת בלאי או תחזוקה לקויה לא יהוו עילה לתביעה (יהושע ויסמן "הזכות האישית (droit moral) בדיני זכות יוצרים" מחקרי משפט ז 51, 66 (תשמ"ט) (להלן – ויסמן)). בנוסף, במספר מקרים נדונה שאלת הסבירות והאיזון בין הזכות המוסרית של האמן לבין זכויות הבעלים: כך לדוגמה, בעניין בר חמא נפסק שלא סביר לדרוש מאדם פרטי או מרשות ציבורית לשמר לנצח כל יצירה אמנותית, גם אם אין ברשותם את התקציב לכך וגם אם איבדו את העניין שהיה להם ביצירה (ואנו נוסיף, שיצירות המוצבות במרחב הציבורי הן לעיתים קרובות יצירות גדולות ממדים, ועל כן להטלת חובה לשמור את העותק הפיזי של היצירה משמעויות לעניין מציאת מקומות אחסון עבורו); בע"א (מחוזי ת"א) 23222-09-12 המרכז למוסיקה ע"ש פליציה בלומנטל נ' פורטוגלי (21.07.13) (להלן – עניין פורטוגלי) עסק ביהמ"ש בשאלה עד כמה רשאי בעל  החפץ הנושא את היצירה לבצע פעולות שיובילו לשימוש מיטבי בה על-אף שיקולים הקשורים לכאורה לזכות יוצרים. בשני המקרים נפסק כי שיקולים אלה לגיטימיים (וזאת על אף שבעניין בר חמא נפסק לבסוף פיצוי לתובע). בעניין פורטוגלי אף הוסק תנאי מכללא ביחסים בין היוצרת לבין המזמין, לפיו יש למזמין רישיון לשנות את היצירה (עיצוב הפנים) לצורך חשוב. לעומת זאת, במקרים אחרים נפסק שהזמנת היצירה מקימה חובה, או תנאי מכללא, לתחזוקה נאותה שלה, וראו לדוגמה ת.א. (שלום ת"א) 73028/95 פביאן נ' עירית רמת גן (15.9.1997) (להלן – עניין עיריית רמת-גן); ת"א (שלום ת"א) 064221/00 פביאן נ' עיריית טבריה (31.3.2004) (להלן – עניין עיריית טבריה). עוד התייחסה פסיקת הערכאות הדיוניות לצורך באיזון בין אינטרס הרוכש, הרשאי לצפות לכך שיוכל לעשות בנכס שרכש כרצונו, למשל להתאימו לצרכיו ולטעמו שהשתנה עם השנים, לבין האינטרס הציבורי בשינוי הסביבה ובהתרת בנייה ושינויים בבנייה קיימת, לפי צורכי החברה המשתנים ולפי תפיסות חדשות, ולבין האינטרס של יוצר היצירה, לשמור על יצירתו ועל אופייה האמנותי – אינטרסים שכולם ראויים להגנה (ת"א (מחוזי חיפה) 977/86 טאו נ' הטכניון- מכון טכנולוגי לישראל בע"מ, פ"מ תשנ"ב (3) 89, 105 (1992) (להלן – עניין טאו)).
16.   ת"א (שלום ת"א) פילוס נ' עיריית קריית אונו (26.6.2017) (להלן – עניין פילוס). שם, נפסק כי לפי חוק זכות יוצרים, הפרה של זכות מוסרית מהווה עוולה אזרחית שהוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] חלות עליה, ובמקרה זה העירייה התרשלה, לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין, כלפי הנתבע, ששלח לה מכתב ובו התריע על מצב היצירות המתדרדר, וביקש כי תבצע בהן אחזקה תקינה.
17.   זה היה המקרה ממש בעניין בר חמא. 
18.   בעניין קניספל, דומה שהתשובה הייתה בחיוב, אף שהשאלה לא חודדה כל צורכה. עם זאת, פסק דין זה בוטל בעליון, שפסק בעניין לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט וקבע כי פסק דינו בא במקומו של פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי – ר' ע"א 2268/16 עיריית חיפה נ' קניספל (פורסם באר"ש, 26.1.2017). בעניין עיריית רמת-גן נפסק כי סעיף הזכות המוסרית חל גם על השמדת פסל. בספרות צוין כי במהלך הדיונים על תיקון אמנת ברן, המסדירה הגנה על יצירות, הועלתה אפשרות לקבוע זכות מפורשת למניעת השמדה של היצירה, אך הצעה זו נדחתה – ראו תמיר אפורי חוק זכות יוצרים עמ' 362 (2012) (להלן – אפורי), ה"ש 114.  
19.   גרינמן, עמ' 857 וההפניות שם; ויסמן, 67-68; אפורי, עמ' 362.
20.   ויסמן, 68.
21.   יהושע ויסמן "מעניין לעניין בזכויות יוצרים" הפרקליט מה 229, 241 (תש"ס-תשס"א). בנוסף, מצירוף שתי הנקודות לעיל, עולה גם שאלה של איזונים: בין השמדת יצירה לבין היעדר תחזוקה נאותה המובילה לפגיעה בה (ר' עניין עיריית רמת גן ולעומתו עניין בר חמא). בהמשך לכך, ניתן לתהות האם המצדדים בעמדה שלפיה השמדת יצירה מהווה פגיעה בזכות המוסרית, אכן יבואו על סיפוקם אם כך ייקבע: תקופת תוקפה של הזכות המוסרית, לפי החוק החדש, היא כתקופת הזכות הכלכלית – במרבית המקרים תקופת חיי היוצר ו-70 שנים נוספות. מאחר שהזכות הכלכלית מבוססת על איזונים בין מתן תמריץ ליצירת יצירות חדשות לבין הפצתן בציבור, סביר שהזכות תפקע במועד מסוים על מנת להגשים את התכלית השנייה. אולם לכאורה, התפיסה לפיה השמדת יצירה פוגעת בזכותו של היוצר להציג לציבור את פרי עמלו הרוחני באופן שאינו ראוי, אינה מצדיקה פקיעה של הזכות בשום שלב. להיפך, נראה שהיא מחייבת שמירה של היצירה עד עולם, גם לאחר תום תקופת זכות היוצרים והזכות המוסרית בה. בהקשר זה ניתן להעלות אפשרות של מכירת היצירה. אכן, לגבי יצירות בעלות ערך, יש להניח שהמחזיק בהן, שמאס בהן ועשוי להפיק מהן רווח, היה מוכר אותן. אולם, הבעיה נותרת לגבי יצירות שאין להן ערך כספי משמעותי. סוגיה נוספת שעולה בהקשר זה היא העברת היצירה מהמיקום בו היא מוצגת למיקום אחר: גניזת היצירה (למשל – העברתה לאחסון במקום בו היא אינה גלויה לציבור) עלולה להעלות סוגיות דומות להשמדתה, בשל חוסר יכולתו של היוצר להציג את ביטויו בפני העולם; העברתה ממיקומה עלולה להעלות סוגיות הקשורות להוצאה מהקשר ולכן סילוף, והשוו לעניין זה פ"ה 60826-01-15 בן עזרא נ' עירית עכו (29.5.2018).
22.   במסגרת זו לא אפרט את ההבדלים בין נוסח חוק זכות יוצרים החדש לבין אלה שבפקודה.
23.    ר' למשל פרוטוקול 187; פרוטוקול 197; פרוטוקול ישיבה מס' 246 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-17 (8.5.2007); פרוטוקול ישיבה מס' 213 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-17 (6.3.2007) (להלן – פרוטוקול 213); פרוטוקול ישיבה מס' 220 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-17 (13.3.2007) (להלן – פרוטוקול 220); פרוטוקול ישיבה מס' 354 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-17 (10.10.2007) (להלן – פרוטוקול 354).
24.    פרוטוקול 197 בעמ' 3-4, 8, 23-25; פרוטוקול 213 בעמ' 24, 27-28, 33-34; פרוטוקול 220 עמ' 15-16, 24. יצוין, כי גם בתי המשפט נתנו משקל רב לתפקיד הפונקציונלי של בניינים בעת הדיון בהפרות נטענות של זכות מוסרית ביצירה 
25. אדריכלית. ר' לדוגמה: עניין טאו; ה"פ (מחוזי ת"א) 1380/95‏ עטיה נ' עירית תל אביב-יפו (1.10.1995);‏ ת"א (שלום פ"ת) 16327-04-13 ישראל נ' פדר (24.1.2017). עוד יצוין, שגם בניינים הם למעשה יצירות (אדריכליות) המוצבות במרחב הציבורי, בעיקר אם מדובר במבני ציבור, אולם רשימה זו אינה עוסקת בסוג זה של יצירות, שמעורר קשת שונה של שיקולים, בעיות וקונפליקטים.  
26.   דברי ההסבר לסעיף 53 בהצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005, ה"ח 1136 (נחקק, כאמור, כסעיף 50 לחוק החדש); דברי נציג משרד המשפטים בפרוטוקול 213, עמ' 24 ור' את הדיון בסעיף סייג הסבירות בעמ' 24 ואילך, בפרוטוקול 220 בעמ' 13 ואילך ובפרוטוקול 354 בעמ' 4-5; דברי פרופ' אלקין-קורן בפרוטוקול 197, בהם ציינה כי יש לאזן בין הזכות המוסרית לבין זכויות נוספות על מנת שלא תהיה רחבה מדי.  סעיף 50(ב) ו-(ג): "(ב) ...עשיית פעולה ביצירה הפוגעת בזכות המוסרית האמורה בסעיף 46(2) אינה מהווה הפרה של הזכות האמורה, אם הפעולה היתה סבירה בנסיבות העניין... (ג) לעניין סעיף קטן (ב), רשאי בית המשפט להתחשב, בין השאר, באלה: (1) אופי היצירה שביחס אליה נעשתה הפעולה; (2) אופי הפעולה ומטרתה; (3) יצירתה של היצירה על ידי העובד במסגרת עבודתו או לפי הזמנה; (4) המקובל בענף; (5) הצורך בעשיית הפעולה לעומת הפגיעה שנגרמה ליוצר כתוצאה ממנה." [ההדגשות שלי – נ.ד]. 
27. לעיל ה"ש 5. 
28. ר' לעניין זה פרוטוקול 187 בעמ' 21, 28-30; דברי היועצת המשפטית לוועדת הכלכלה בפרוטוקול 220 בעמ' 18. 

ציטוט מוצע: נעמה דניאל, עו"ד בצוות הייעוץ המשפטי לוועדת הכלכלה של הכנסת, "1981 - מוסריות, קניין ויצירתיות: הזכות המוסרית והמרחב הציבורי", משרד המשפטים, מיזם שורשים במשפט 8.4.2019.